Unutulan Anayasa (II): Kamu Hizmetlerine Girme Hakkı

Siyasî iktidarın sıradan insanları / halkı içererek tabana yayılmadığı, gayrışahsî ve rasyonel bir mekanizma tarafından kullanılmadığı modern-öncesi dönemlerde, muktedir(ler)in ihtiyaç duyduğu bedensel ve zihinsel emek, kişisel bağlar kurmak suretiyle karşılanıyordu. Feodal Avrupa’da vassal ile süzeren arasındaki sadakat yemini (fief sözleşmesi), Osmanlı İmparatorluğunun klâsik döneminde ise (“kapı halkı”nı oluşturan) “devşirme” ve “kapılanma” usûlleri, böyle bir işlev görüyordu. Modernite, Eski Dünya’da mevziî, geçici ve verimsiz görülmüş bir siyasî örgütlenme modeli olan demokratik şehir devletinin (polis), ülke / regnum çapında uygulanmasına imkân verdi. Siyasî iktidar, artık hür ve eşit fertlerden (hemşehrilerden / citoyens) müteşekkil millete ait olacaktı. Yurttaşlar, fonksiyonu “kendilerine hizmet sunmak” şeklinde yeniden formüle edilmiş devlet organlarını bizzat tasarlayacak ve bu organların koltuklarını da yine bizzat dolduracaklardı. Yurttaşlar bunu (kendi kendilerini yönetme işini) yaparken herhangi bir kişiye yahut zümreye değil, yalnızca yurttaşlar topluluğuna (millete) ve onun tarafından koyulmuş kurallara sadakat duyacaklardı. 1789 tarihli İnsan ve Yurttaş Hakları Beyannamesi’nde geçen “bütün yurttaşlar kanun önünde eşit olup, yeteneklerine göre ve erdemleri ile kabiliyetlerinden başka hiçbir ayrım gözetilmeksizin, bütün kamu görevlerine, makam ve mevkilere eşit olarak kabul edilebilirler” ifadesi, işte bu yeni modeli ilan ediyordu (m. 6).

“Unutulan Anayasa” ismini verdiğim dizinin ikinci yazısında, yürürlükteki 1982 Anayasası’nın 70. maddesinde kendisine yer bulan kamu hizmetlerine girme hakkını ele alacağım. Her şeyden önce bu hakkın, Anayasa’nın 48. maddesindeki çalışma hürriyeti ve 49. maddesindeki çalışma hakkından ayrı tutularak, “siyasî haklar / aktif statü hakları” kapsamında müstakilen düzenlenmesinin, yukarıda izah ettiğim modern-demokratik devlet anlayışının zorunlu bir sonucu olduğunu belirtmem gerekir. Zira kamu tüzel kişilerinde istihdam edilmek veya kamu hizmetlerinin sunumunda görev almak ile özel hukuk kişileri tarafından çalıştırılmak arasında bir “mahiyet farkı” vardır. Kamu hizmetlerine girmek, kamu gücü ayrıcalıklarını ve yükümlülüklerini gündeme getirdiği için “siyasî” bir öz taşır. Bu yüzden kamu hizmetlerine girme hakkı “yurttaş” temelinde tanımlanır (“herkese” değil, “yurttaşlara” tanınır) ve liyakat sahibi bütün yurttaşların bu haktan eşit bir şekilde yararlanması ayrıca güvence altına alınır.

Taşıdığı siyasî öze ve yurttaşlık temelinde tanımlanmasına rağmen, 1948 tarihli İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi, kamu hizmetlerine girme hakkına bigâne kalmamış ve bu hakka, çalışma hakkından ayrı bir maddede, ülke aidiyetine atıfta bulunarak yer vermiştir. Beyanname’ye göre herkesin, kendi ülkesinin yönetimine katılma ve kendi ülkesinde kamu hizmetlerine eşit olarak girme hakkı vardır (m. 21). Türkiye’nin taraf olduğu Medenî ve Siyasî Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme de benzer ifadelerle bu hakkı teminat altına almaktadır (m. 25). Sözleşme’nin denetim organı olan Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Komitesi’ne göre, kamu hizmetlerine girme hakkının gerçekten eşit koşullar altında sağlanabilmesi; atama, yükselme, görevden uzaklaştırma ve görevden alma süreçlerinin nesnel ve makul ölçütlere dayanmasına bağlıdır. Taraf devletler, gerekli hâllerde bütün yurttaşlar bakımından fiilî eşitliği temin etmek üzere özel nitelikli / pozitif tedbirler de öngörebilecektir. Bu çerçevede kamu görevlerine erişimin fırsat eşitliği ve liyakat esasına dayandırılarak görev güvencesiyle desteklenmesi, yurttaşların siyasî müdahale ve baskılardan azade bir şekilde vazife görebilmelerinin teminatını oluşturmaktadır. Komite, bu hakkın kullanımında, Sözleşme’nin 2. maddesinin 1. fıkrasında sayılan ırk, renk, cinsiyet, dil, din, siyasî fikir, köken, mülkiyet, nesep gibi sebeplere dayalı herhangi bir ayrımcılığa kesinlikle yer verilmemesi gerektiğini özellikle vurgulamaktadır [1].

Anayasa’nın 90. maddesinin son fıkrası; usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası antlaşma hükümlerinin esas alınmasını öngörmektedir. Şu hâlde gerek Anayasa’nın kamu hizmetlerine girme hakkına ilişkin 70. maddesinin yorumu, gerekse bu doğrultuda çıkarılacak kanunların içeriği bakımından Medenî ve Siyasî Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme’nin az evvel açıklanan gerekleri dikkate alınmak durumundadır.

Kamu hizmetlerine girme hakkı, Osmanlı-Türk modernleşmesinin temel motivasyonlarından-temalarından biri olmuş ve anayasal düzeyde tanınagelmiştir. Tanzimat ve Islahat Fermanları ile bu dönemde yapılan hukukî reformlar, şahsî sadakat esası gözetilerek bir “lütuf” gibi dağıtılan devlet görevlerini, güvenceli ve bütün tebaaya açık bir “statü” halinde yeniden kurgulamıştı. 1876 Anayasası; resmî dil Türkçeyi bilmek şartıyla bütün Osmanlı tebaasının, ehliyet ve kabiliyetlerine göre uygun olan memuriyetlere kabul edileceğini öngörmüştü (m. 18 ve 19). 1924 Anayasası, siyasî hakları haiz her Türkün ehliyet ve istihkakına göre devlet memuriyetlerinde istihdam edilme hakkına sahip olduğunu hükme bağlıyordu (m. 92). 1961 Anayasası ise her Türkün kamu hizmetlerine girme hakkı olduğunu ifade etmiş ve hizmete alınmada, ödevin gerektirdiği niteliklerden başka hiçbir ayrımın gözetilemeyeceğini ayrıca vurgulamıştı (m. 58). Nihayet yürürlükteki 1982 Anayasası, kamu hizmetlerine girme hakkını, 1961 Anayasası’na paralel biçimde şöyle düzenledi: “Her Türk, kamu hizmetlerine girme hakkına sahiptir. / Hizmete alınmada, görevin gerektirdiği niteliklerden başka hiçbir ayırım gözetilemez” (m. 70).

Kamu hizmetlerine girme hakkı, yukarıda işaret edilen “mahiyet farkı” gereği, 1982 Anayasası’nda “Siyasî Haklar ve Ödevler” arasında sayılmış ve “herkese” değil, Türk vatandaşlarına tanınmıştır (bu durum yabancıların ihtiyaç halinde kamu hizmetlerinde istihdam edilmesini tamamen engellememekte, sadece yabancıların istihdamının vatandaşlardan farklı bir hukukî rejime tabi olduğunu göstermektedir). Kamu hizmetlerine girme hakkının bu kategoride bulunması, pratik bir sonuç da doğurur: Anayasa’nın 104. maddesinin 17. fıkrası, sosyal ve ekonomik hak ve ödevlerin Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenlenmesine -kural olarak- cevaz verirken, siyasî hak ve ödevlerin Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenlenmesini kategorik biçimde yasaklamıştır. Yani kamu hizmetlerine girme hakkı, siyasî hak ve ödevler arasında sayılmak itibarıyla, ancak kanunla düzenlenebilecek, Cumhurbaşkanlığı kararnamelerine konu dahi edilemeyecektir.

Hakkın kapsamı açısından, 70. maddenin lâfzında geçen “kamu hizmetleri” ifadesinden ne anlaşılmalıdır? Başka bir deyişle kamu hizmetlerine girme hakkı yalnızca “memur” statüsünde istihdam edilmeyi mi kapsar? 1982 Anayasası’nın 70. maddesinin gerekçesinde kullanılan şu cümleler, sorunun yanıtı bakımından yol göstericidir: “Kamu hizmetlerine girme vatandaşların en tabiî hakkıdır. 1961 – 1980 arası, siyasî partilerin, uygulamada pek titizlik göstermedikleri bir maddedir. Prensip olarak, kamu hizmetlerine girme hakkı 1961 Anayasasında olduğu gibi aynen muhafaza edilmiştir. Ancak kamu hizmetine alınacak memur ve kamu görevlileri ile ilgili düzenlemede bu hakkın kötüye kullanılmasını önleyecek hükümler getirilmiştir.” Görüldüğü gibi gerekçe metninde kamu hizmetine memurlara ilaveten başka kamu görevlilerinin de alınacağından bahsetmektedir. Nitekim Anayasa’nın “Kamu Hizmeti Görevlileriyle İlgili Hükümler” başlığı altında bulunan 128 ve 129. maddelerde de “memurlar ve diğer kamu görevlileri” ifadesi kullanılmaktadır. Şu hâlde kamu hizmetlerinde istihdam edilecek kişiler yalnızca “memurlardan” ibaret olmayıp muhtelif hukukî rejimlere tabi diğer kamu görevlilerini (örneğin hâkimleri, savcıları, öğretim elemanlarını veya sözleşmeli personeli) de içermektedir. Dolayısıyla kamu hizmetlerine girme hakkına ilişkin güvenceler, sadece memurları değil, diğer kamu görevlilerini de kapsamak durumundadır. Anayasa Mahkemesi de, sözleşmeli personele ilişkin bir kararında benzer bir yorum yapmış ve kamu hizmetlerine girme hakkının memuriyet statüsüyle sınırlı olmadığına işaret etmiştir [2].

Anayasa’nın 70. maddesinde, “girme” ve “alınma” ifadeleri kullanılmıştır. Bu durum, hakkın kapsamı bakımından başka bir soruyu gündeme getirmektedir: kamu hizmetine “girdikten” veya “alındıktan” sonra hakkın koruma alanının dışına mı çıkılmış olur? Hükmün lâfzı gerek Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Komitesi’nin yukarıda aktarılan genel yorumu gerekse hakkın tarihsel gelişimi ışığında yorumlanacak olursa, kamu hizmetlerine girme hakkının görevde bulunanları da güvence altına aldığını söylemek gerekir. Nitekim Anayasa Mahkemesi de bir kararında, hakkın kamu hizmetlerinde bulunmayı / kalmayı da kapsadığı neticesine aynı yöntemle ulaşmıştır: “Kamu hizmetlerine girme hakkının sadece girişi kapsadığı, kalmayı kapsamadığı şeklinde yorumlanması anılan hakkı bir katılma hakkı olan siyasi hak olmaktan çıkarır. Zira sadece girişi güvence altına alan, kalmayı garanti altına almayan bir hakkın kamu hizmetlerinin yürütülmesine katılmayı temin etmesi mümkün değildir. Katılma ise -en azından belli bir süre- devamlılığı, hâliyle de o statüde bulunmayı gerektirmektedir. Dolayısıyla Anayasa’nın 70. maddesiyle güvence altına alınan kamu hizmetine girme hakkının tarihsel süreç içerisinde 1924 ve 1961 Anayasalarında düzenleniş şekli ile sistematik ve amaçsal yorum yöntemleri göz önünde bulundurularak değerlendirildiğinde, kamu hizmetinde bulunmayı da kapsadığı sonucuna varılmıştır.” [3] Bu istikamette Yüksek Mahkeme, kişinin kamu hizmetinden çıkarılması sonucunu doğuran düzenlemeleri de Anayasa’nın 70. maddesi kapsamında değerlendirmektedir [4].

Kamu hizmetlerine girme hakkı, sınırsız değildir. Hakkı düzenleyen 70. maddenin 2. fıkrası, hizmete alınmada ayrım gözetilmesini yasaklarken, “görevin gerektirdiği niteliklerden başka” kaydını koymak suretiyle hakkın hangi sebeple sınırlanabileceğini de belirlemiş olmaktadır. Böylece “bir yandan kamu hizmetine alınmada aranacak koşulların belirlenmesi hususunda kanun koyucuya takdir yetkisi tanınmış, diğer yandan da söz konusu koşullar belirlenirken bu hakka getirilecek sınırlamaların ancak görevin gerektirdiği niteliklerle uyumlu olması hâlinde mümkün olabileceği ifade edilmiştir”[5]. Şu hâlde yasama organı kamu hizmetlerine girme hakkını sınırlayabilecek; ancak bu sınırlama “görevin gerektirdiği niteliklerle uyumlu” olacaktır. Kamu personel rejiminde liyakat esasına işaret eden “görevin gerektirdiği nitelikler” tabiri; Anayasa Mahkemesine göre kamu hizmetinin etkin ve verimli bir şekilde yürütülmesini teminat altına alan, mevcut olmaması halinde hizmetin olumsuz yönde etkilenmesine sebep olan ve kamu hizmetiyle arasında sebep-sonuç ilişkisi kurulabilen şartları ifade etmektedir [6]. Nitekim Yüksek Mahkeme, taksirle işlenen suçlardan mahkûmiyet hâlinde kamu görevine girmeyi engelleyen bir kanun hükmünü şu gerekçeyle iptal etmiştir: “bireylerin hayatın olağan akışı içinde bilmeden ve istemeden gerçekleştirdikleri eylemlerden dolayı belirli bir kamu hizmetine girmelerinin süresiz olarak engellenmesinin görevin niteliğinden kaynaklanan bir sınırlama olduğunu söylemek güçtür” [7]. Görevin gerektirdiği nitelikler koşulunu Anayasa’nın 10. maddesindeki eşitlik ilkesinin yansıması olarak gören Danıştay da söz konusu niteliklerin sübjektif değerlendirmelerle değil; objektif, genel ve gayri şahsi nitelikteki kurallarla belirlenmesi gerektiği kanaatindedir [8].

Kamu hizmetlerine girme hakkına getirilecek sınırlamalar, Anayasa’nın 13. maddesinde öngörülen “kanunîlik”, “öze dokunmama” veya “ölçülülük” gibi sınırlara (sınırlamanın sınırlarına) da uygun olmak durumundadır. Bu kapsamda Anayasa Mahkemesi, kamu görevine giriş için yapılacak sözlü / uygulamalı sınava ilişkin usul ve esasların belirlenmesini idareye (yönetmeliklere) bırakan bir kanun hükmünü iptal etmiş ve hükmün “belirlilik içermediğine” ve “kanunîlik şartını sağlamadığına” işaret etmiştir [9]. Kamu görevinden ilişik kesme sebeplerinin düzenlenmesini idareye (yönetmeliklere) bırakan başka bir kanun hükmü de, benzer gerekçelerle iptal yaptırımına uğramıştır [10]. Anayasa Mahkemesi, kamu hizmetlerine girme hakkının ölçülü bir şekilde sınırlandırılıp sınırlandırılmadığına karar verirken; hizmetin niteliği, önemi veya yürütüleceği yerin coğrafi özellikleri gibi hususları dikkate almaktadır [11].

Devletlûların katından gelen bir “lütuf” olmaktan çıkarılıp yurttaşın ehliyet ve kabiliyetine bağlı bir statü olarak kurgulanan kamu görevinin, son yıllarda bu niteliğini yavaş yavaş kaybettiği sır değil. Giderek yaygınlaşan sözlü sınav / mülakat uygulamaları, ölçütlerin nesnelliği ve denetlenebilirliği konusunda haklı tereddütler uyandırıyor. Kamu görevlerinin lâyık olanlardan ziyade sâdık olanlara verildiğini düşünenlerin sayısı gün geçtikçe artıyor. Osmanlı-Türk modernleşmesinin ana teması olan kamu hizmetlerine girme hakkının unutulması, bu süreçte elde edilen bütün kazanımların da yitirilmesi anlamına gelebilir. Bu yüzden onu biteviye hatırlamak ve hatırlatmak gerekiyor.

Kaynakça

[1] UN Human Rights Committee, General Comment No. 25 (57), (Erişim: https://digitallibrary.un.org/record/221930?v=pdf, 31.03.2026).

[2] Anayasa Mahkemesi, 19.02.2020, E. 2018/122, K. 2020/14.

[3] Anayasa Mahkemesi, 11.11.2021, E. 2021/104, K. 2021/87.

[4] Anayasa Mahkemesi, 16.12.2021, E. 2020/77, K. 2021/93.

[5] Anayasa Mahkemesi, 15.10.2020, E. 2020/14, K. 2020/58.

[6] Anayasa Mahkemesi, 09.10.1979, E. 1979/19, K. 1979/39.

[7] Anayasa Mahkemesi, 15.10.2020, E. 2020/14, K. 2020/58.

[8] Danıştay 5. Dairesi, 14.04.1988, E. 1987/2417, K. 1988/1286; Danıştay 5. Dairesi, 13.03.2003, E. 2001/5253, K. 2003/796; Danıştay 8. Dairesi, 01.04.2002, E. 2001/2464, K. 2002/1908.

[9] Anayasa Mahkemesi, 16.01.2025, E. 2023/56, K. 2025/16.

[10] Anayasa Mahkemesi, 01.06.2022, E. 2022/4, K. 2022/64.

[11] Anayasa Mahkemesi, 25.01.2023, E. 2018/94, K. 2023/10.